Foire aux questions des Marchés publics

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1) Quelle est la durée admissible d'un marché?

La législation vaudoise sur les marchés publics ne contient pas de disposition légale spécifique relative à la durée d'un marché. Le commentaire du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) précise à l'article 4 RLMP-VD que les contrats de durée indéterminée constituent une limitation excessive et prohibée de la liberté d'accès au marché. Il en va de même pour les contrats de durée déterminée prévoyant une clause de reconduction tacite d'année en année, sauf si un terme au contrat est prévu. Il convient dès lors de préconiser que ces marchés soient clairement limités dans le temps (par exemple 3 ou 5 ans maximum). Il revient, dans ces limites, à l'adjudicateur de fixer la durée la plus appropriée en fonction des circonstances du cas d'espèce.

2) Est-il possible d'exiger une marque particulière lors de la mise en soumission?

L'article 16, alinéa 3 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) précise que les documents d'appel d'offres ne doivent pas exiger ou mentionner de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origine ou de producteurs de produits ou de services déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent expressément dans la documentation relative à l'appel d'offres.

3) Quelle est la différence entre les travaux de gros-oeuvre et de second oeuvre?

Conformément à l'article 3, alinéa 3 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), on distingue les travaux de gros oeuvre, qui sont les travaux constituant la structure porteuse d'une construction, de ceux du second oeuvre.

Les travaux de gros-oeuvre correspondent ainsi aux codes de frais de construction (CFC) 17, 20, 21 et 41. Les travaux de second oeuvre visent tous les autres types de travaux.

4) Comment s'opère le calcul du délai indiqué dans l'avis d'appel d'offres pour la remise des offres?

En pratique, les publications d'appel d'offres spécifient généralement que les rendus doivent parvenir tel jour, à telle heure et à telle adresse. Si les délais sont indiqués non pas par une date limite, mais par un nombre de jours, leur computation s'opère en tenant compte des jours calendaires et non des jours ouvrables. Les jours fériés ne suspendent pas les délais. Le premier jour du délai correspond au lendemain de la publication qui l'annonce et le dernier jour coïncide avec le quarantième jour du délai. Il existe une exception à cette dernière règle lorsque le dernier jour du délai coïncide avec un samedi, un dimanche ou un jour férié. Dans ce cas, la fin du délai est reportée au premier jour ouvrable qui suit.

Afin d'éviter tout risque d'erreur dans la computation du délai, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de choisir une date et une heure fixes pour le dépôt des offres.

5) Comment s'opère le calcul du délai de recours contre une décision du pouvoir adjudicateur?

D'après l'article 10, alinéa 1 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD), les décisions suivantes peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou leur publication:
a. l'appel d'offres;
b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective;
c. l'exclusion de la procédure;
d. l'adjudication ou l'interruption d'une procédure d'adjudication;
e. la révocation;
f. les sanctions;
g. le refus ou la radiation de l'inscription sur une liste permanente de soumissionnaires qualifiés. [Cette hypothèse n'intervient pas en pratique; cf. sur ce point réponse à la question no 13 ci-après].  
Les féries judiciaires ne s'appliquent pas (al. 2).
La loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD) est applicable pour le surplus (al. 3).

D'après l'article 19 LPA-VD, les délais fixés en jours commencent à courir le lendemain du jour de leur communication ou de l'événement qui les déclenche (al. 1). Lorsqu'un délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié, son échéance est reportée au jour ouvrable suivant (al. 2).

La computation du délai de 10 jours pour le dépôt d'un éventuel recours s'opère ainsi en tenant compte des jours calendaires et non des jours ouvrables. Les jours fériés ne suspendent pas les délais.

Conformément aux articles 15, alinéa 2bis de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP) et 10, alinéa 2, LMP-VD, il n'existe pas de féries judiciaires en matière de marchés publics, ce qui signifie qu'il n'y a pas de périodes pendant lesquelles les délais ne courent pas.

Sur le vu de ce qui précède, le premier jour du délai de recours correspond au lendemain de la notification ou de la publication (appel d'offres, adjudication de gré à gré selon l'art. 8 RLMP-VD) qui l'annonce et le dernier jour coïncide avec  le dixième jour du délai.  Il existe une exception à cette dernière règle lorsque le dernier jour du délai coïncide avec un samedi, un dimanche ou un jour férié. Dans ce cas, la fin du délai est reportée au premier jour ouvrable qui suit.

Le recours doit être adressé à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne. Il doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours.

6) Existe-t-il une obligation de publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) l'avis d'appel d'offres d'un marché cantonal qui atteint les seuils internationaux?

Il n'existe plus d'obligation de publication dans la FOSC depuis une révision législative intervenue en 2004. Il convient de publier l'avis d'appel d'offres dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) qui fait foi et sur le site internet commun à la Confédération, aux cantons et aux communes (www.simap.ch) conformément à l'article 11, alinéa 1 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD). 

7) Une inscription est-elle obligatoire pour pouvoir obtenir un dossier d'appel d'offres? Un émolument peut-il être perçu?

Selon l'article 15, alinéa 2 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), le pouvoir adjudicateur communique les documents d'appel d'offres à toute personne intéressée qui en fait la demande. Une inscription officielle n'est dès lors pas obligatoire. L'inscription sur le site Simap (www.simap.ch) n'équivaut pas à une inscription officielle ou à une demande de dossier.

Il n'est, en règle générale, plus demandé d'émolument d'inscription. Le pouvoir adjudicateur peut cependant fixer des frais de dossier si l'envoi de celui-ci est réclamé par courrier alors qu'il peut être téléchargé sur le site Simap. Une demande d'émolument ne devrait concerner, en principe, que les inscriptions à un concours qui prévoit la remise d'un fond de maquette. Le cas échéant, cet émolument pourrait être remboursable en cas de dépôt d'un projet en bonne et due forme.

8) Quel est le délai minimal applicable pour le retour des offres?

L'article 20 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) indique que le délai minimal pour le retour des offres est, sauf exception, de 40 jours pour un marché soumis aux traités internationaux. Conformément aux travaux préparatoires et au commentaire du RLMP-VD, l'article 20 s'applique également aux marchés non soumis aux traités internationaux. Le délai de 40 jours est dès lors également applicable à ces marchés, qu'ils soient soumis à la procédure ouverte ou sélective.

L'article 20, alinéa 3 RLMP-VD introduit une exception à la règle des 40 jours lorsque l'urgence de la situation le justifie. Bien qu'il s'agisse d'une exception, le pouvoir adjudicateur devrait pouvoir justifier une réduction de ce délai de 40 jours en raison de circonstances particulières, pour autant qu'un minimum de dix jours soit imparti.

Conformément à l'article 9 RLMP-VD, l'article 20 RLMP-VD n'est pas applicable à la procédure sur invitation. Par conséquent, l'adjudicateur est relativement libre dans la fixation du délai pour le retour des offres dans une telle procédure.

Dans tous les cas de figure (procédure ouverte, sélective ou sur invitation), il convient pour le pouvoir adjudicateur de garder à l'esprit que le délai pour la remise des offres doit aussi prendre en compte l'effort à consentir par les soumissionnaires pour établir leur offre et qu'un délai trop court peut diminuer la qualité voire le nombre d'offres rendues. Un délai trop court pourrait également amener les soumissionnaires à réclamer une prolongation du délai pour le dépôt des offres fixé dans l'avis d'appel d'offres.

9) Le procès-verbal d'ouverture des offres doit-il être envoyé à un soumissionnaire qui en fait la demande dans le cadre d'une procédure sur invitation?

Selon l'article 9 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation à l'exception des articles 13, 20 et 39 concernant les délais et les publications. L'article 31, alinéa 3 RLMP-VD qui prévoit que les soumissionnaires et les associations professionnelles intéressées peuvent obtenir, sur demande, le procès-verbal d'ouverture des offres, est dès lors également applicable dans le cadre d'une procédure sur invitation.

10) De quelle manière le pouvoir adjudicateur communique-t-il la décision d'adjudication?

D'après l'article 42 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), l'adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d'appel d'offres. Ses décisions sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. En pratique, la motivation sommaire se résume à la transmission à chaque soumissionnaire d'un extrait du tableau des notes comprenant au minimum les siennes et celles de l'adjudicataire.

La sécurité du droit exige que les prescriptions relatives au point de départ, à la durée et à l'observation des délais de recours soient les plus claires possibles et les plus simples à appliquer. Il est nécessaire de pouvoir prouver la date de réception de la décision qui doit dès lors être notifiée par pli recommandé, de préférence avec accusé de réception. Lorsque le destinataire ne peut être atteint et qu'une invitation à retirer l'envoi est mise dans sa boîte à lettres ou dans sa case postale, l'envoi postal recommandé est censé avoir été remis au destinataire au moment où celui-ci le retire à la poste ou, s'il n'est pas retiré dans le délai de garde postal de sept jours, le dernier jour utile pour retirer l'envoi. On peut savoir sur le site internet de la poste, rubrique Track § Trace, à l'aide du numéro du recommandé, à quelle date celui-ci a été retiré.

Les annexes W3 et W4 du Guide romand contiennent les lettres-types usuellement utilisées pour annoncer l'adjudication à l'adjudicataire et aux soumissionnaires non retenus.

11) A quel moment doit intervenir la publication de la décision d'adjudication?

Il est recommandé de notifier la décision d'adjudication par écrit aux soumissionnaires (cf. réponse à la question no 10) et de publier cette décision dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud une fois le délai de recours échu, mais au plus tard dans les 72 jours suivant la décision d'adjudication conformément à l'article 39, alinéa 1 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD). L'article 39, alinéa 2 RLMP-VD rappelle les éléments qui doivent être indiqués dans la publication.

En pratique, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer qu'aucun recours n'a été déposé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) avant de publier l'adjudication. Il attend donc généralement l'échéance du délai de recours (10 jours) auquel il ajoute un délai de 7 jours pour tenir compte du délai de garde de la poste et un délai de 2-3 jours pour laisser au tribunal le temps de lui communiquer le dépôt d'un éventuel recours. Il est recommandé de demander au greffe de la CDAP la confirmation de l'absence de recours.
 
L'annexe J4 du Guide romand sur les marchés publics indique le contenu qu'il convient de donner à l'avis officiel d'adjudication et précise quelles sont les données de l'avis d'appel d'offres qui peuvent être reprises telles quelles dans l'avis d'adjudication.

12) Quels documents le pouvoir adjudicateur est-il tenu de conserver au terme de la procédure?

L'article 45 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) prévoit que les dossiers relatifs aux marchés publics doivent être conservés au minimum trois ans après la fin de la procédure. Les dossiers comprennent:
- l'appel d'offres;
- les documents d'appel d'offres;
- le procès-verbal d'ouverture des offres;
- la correspondance relative à la procédure;
- les décisions prises;
- l'offre retenue;
- les rapports relatifs aux marchés soumis aux traités internationaux et adjugés selon la procédure de gré à gré extraordinaire.

13) Existe-t-il une liste des soumissionnaires qualifiés dans le canton de Vaud?

L'article 25 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) prévoit la possibilité pour le département en charge des infrastructures de créer des listes permanentes de soumissionnaires qualifiés dans le but de faciliter le contrôle des preuves de leur aptitude. De telles listes ont été tenues dans le passé par des associations professionnelles mais elles ont été supprimées. Il n'existe aucune liste de soumissionnaires qualifiés à l'heure actuelle.

14) La liste des adjudicateurs vaudois soumis à la législation sur les marchés publics est-elle publiée?

L'article premier de l'ancien règlement d'application du 8 octobre 1997 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics  (RLVMP), règlement aujourd'hui remplacé par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), prévoyait que le Conseil d'Etat publie chaque année une liste des adjudicateurs publics et privés soumis à la LVMP.

Cette liste n'a été publiée qu'en 1999 et 2000. La difficulté de sa mise à jour liée au risque qu'une entité non inscrite l'invoque pour échapper à la législation sur les marchés publics a conduit à la modification de l'article premier RLVMP et à la suppression de la publication de cette liste dans le RLMP-VD.

Il n'existe donc plus de liste des adjudicateurs vaudois.

15) De quelle manière intervient l'adjudication du mandat pour les prestations d'architecture ou d'ingénierie à la suite d'un concours de projets?

Conformément à l'article 23, alinéa 2 du règlement d'application du 7 juillet 2004  de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), le lauréat d'un concours de projets que l'autorité publique décide de réaliser, a le droit de se voir adjuger le marché, sous réserve des dispositions de l'article 8, alinéa 1, lettre j. Selon ce dernier article, l'adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si l'adjudicateur adjuge le marché au lauréat d'un concours de projet, à condition que le concours ait été organisé conformément au règlement, notamment en ce qui concerne la publication, selon l'annexe 1 RLMP-VD, le jugement par un jury indépendant et que l'intention d'adjuger le marché au lauréat soit déclarée par avance.

A titre de rappel, aucune offre d'honoraires n'est déposée dans le cadre de la procédure du concours. Ce n'est qu'après publication du résultat du concours que les prestations d'honoraires sont convenues avec les architectes et ingénieurs et qu'elles font l'objet d'une adjudication de gré à gré extraordinaire en application de l'article 8, alinéa 1, lettre j RLMP-VD. La publication de cette adjudication de gré à gré relatives aux prestations d'honoraires est obligatoire (cf. art. 39, al. 3 et 42 RLMP-VD). Cette décision est sujette à recours dans les dix jours et l'article 39, al. 2 et 3 RLMP-VD indique les éléments que doit contenir la publication. La rédaction d'un rapport énonçant les raisons pour lesquelles la procédure de gré à gré a été suivie dans le cas particulier est, de plus, exigée par l'article 8, alinéas 2 et 3 RLMP-VD.