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Foire aux questions des Marchés publics

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Accéder à la réponse de la question 1) Quelle est la durée admissible d'un marché?

La législation vaudoise sur les marchés publics ne contient pas de disposition légale spécifique relative à la durée d'un marché. Le commentaire du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) précise à l'article 4 RLMP-VD que les contrats de durée indéterminée constituent une limitation excessive et prohibée de la liberté d'accès au marché. Il en va de même pour les contrats de durée déterminée prévoyant une clause de reconduction tacite d'année en année, sauf si un terme au contrat est prévu. Il convient dès lors de préconiser que ces marchés soient clairement limités dans le temps (par exemple 3 ou 5 ans maximum). Il revient, dans ces limites, à l'adjudicateur de fixer la durée la plus appropriée en fonction des circonstances du cas d'espèce.

Accéder à la réponse de la question 2) Est-il possible d'exiger une marque particulière lors de la mise en soumission?

L'article 16, alinéa 3 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) précise que les documents d'appel d'offres ne doivent pas exiger ou mentionner de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origine ou de producteurs de produits ou de services déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent expressément dans la documentation relative à l'appel d'offres.

Accéder à la réponse de la question 3) Quelle est la différence entre les travaux de gros-oeuvre et de second oeuvre?

Conformément à l'article 3, alinéa 3 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), on distingue les travaux de gros oeuvre, qui sont les travaux constituant la structure porteuse d'une construction, de ceux du second oeuvre.

Les travaux de gros-oeuvre correspondent ainsi aux codes de frais de construction (CFC) 17, 20, 21 et 41. Les travaux de second oeuvre visent tous les autres types de travaux.

Accéder à la réponse de la question 4) Comment s'opère le calcul du délai indiqué dans l'avis d'appel d'offres pour la remise des offres?

En pratique, les publications d'appel d'offres spécifient généralement que les rendus doivent parvenir tel jour, à telle heure et à telle adresse. Si les délais sont indiqués non pas par une date limite, mais par un nombre de jours, leur computation s'opère en tenant compte des jours calendaires et non des jours ouvrables. Les jours fériés ne suspendent pas les délais. Le premier jour du délai correspond au lendemain de la publication qui l'annonce et le dernier jour coïncide avec le quarantième jour du délai. Il existe une exception à cette dernière règle lorsque le dernier jour du délai coïncide avec un samedi, un dimanche ou un jour férié. Dans ce cas, la fin du délai est reportée au premier jour ouvrable qui suit.

Afin d'éviter tout risque d'erreur dans la computation du délai, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de choisir une date et une heure fixes pour le dépôt des offres.

Accéder à la réponse de la question 5) Comment s'opère le calcul du délai de recours contre une décision du pouvoir adjudicateur?

D'après l'article 10, alinéa 1 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD), les décisions suivantes peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou leur publication:
a. l'appel d'offres;
b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective;
c. l'exclusion de la procédure;
d. l'adjudication ou l'interruption d'une procédure d'adjudication;
e. la révocation;
f. les sanctions;
g. le refus ou la radiation de l'inscription sur une liste permanente de soumissionnaires qualifiés. [Cette hypothèse n'intervient pas en pratique; cf. sur ce point réponse à la question no 13 ci-après].  
Les féries judiciaires ne s'appliquent pas (al. 2).
La loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD) est applicable pour le surplus (al. 3).

D'après l'article 19 LPA-VD, les délais fixés en jours commencent à courir le lendemain du jour de leur communication ou de l'événement qui les déclenche (al. 1). Lorsqu'un délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié, son échéance est reportée au jour ouvrable suivant (al. 2).

La computation du délai de 10 jours pour le dépôt d'un éventuel recours s'opère ainsi en tenant compte des jours calendaires et non des jours ouvrables. Les jours fériés ne suspendent pas les délais.

Conformément aux articles 15, alinéa 2bis de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP) et 10, alinéa 2, LMP-VD, il n'existe pas de féries judiciaires en matière de marchés publics, ce qui signifie qu'il n'y a pas de périodes pendant lesquelles les délais ne courent pas.

Sur le vu de ce qui précède, le premier jour du délai de recours correspond au lendemain de la notification ou de la publication (appel d'offres, adjudication de gré à gré selon l'art. 8 RLMP-VD) qui l'annonce et le dernier jour coïncide avec  le dixième jour du délai.  Il existe une exception à cette dernière règle lorsque le dernier jour du délai coïncide avec un samedi, un dimanche ou un jour férié. Dans ce cas, la fin du délai est reportée au premier jour ouvrable qui suit.

Le recours doit être adressé à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne. Il doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours.

Accéder à la réponse de la question 6) Existe-t-il une obligation de publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) l'avis d'appel d'offres d'un marché cantonal qui atteint les seuils internationaux?

Il n'existe plus d'obligation de publication dans la FOSC depuis une révision législative intervenue en 2004. Il convient de publier l'avis d'appel d'offres dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) qui fait foi et sur le site internet commun à la Confédération, aux cantons et aux communes (www.simap.ch) conformément à l'article 11, alinéa 1 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD). 

Accéder à la réponse de la question 7) Une inscription est-elle obligatoire pour pouvoir obtenir un dossier d'appel d'offres? Un émolument peut-il être perçu?

Selon l'article 15, alinéa 2 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), le pouvoir adjudicateur communique les documents d'appel d'offres à toute personne intéressée qui en fait la demande. Une inscription officielle n'est dès lors pas obligatoire. L'inscription sur le site Simap (www.simap.ch) n'équivaut pas à une inscription officielle ou à une demande de dossier.

Il n'est, en règle générale, plus demandé d'émolument d'inscription. Le pouvoir adjudicateur peut cependant fixer des frais de dossier si l'envoi de celui-ci est réclamé par courrier alors qu'il peut être téléchargé sur le site Simap. Une demande d'émolument ne devrait concerner, en principe, que les inscriptions à un concours qui prévoit la remise d'un fond de maquette. Le cas échéant, cet émolument pourrait être remboursable en cas de dépôt d'un projet en bonne et due forme.

Accéder à la réponse de la question 8) Quel est le délai minimal applicable pour le retour des offres?

L'article 20 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) indique que le délai minimal pour le retour des offres est, sauf exception, de 40 jours pour un marché soumis ou non soumis aux traités internationaux.

L'article 20, alinéa 3 RLMP-VD introduit une exception à la règle des 40 jours lorsque l'urgence de la situation le justifie. Bien qu'il s'agisse d'une exception, le pouvoir adjudicateur devrait pouvoir justifier une réduction de ce délai de 40 jours en raison de circonstances particulières, pour autant qu'un minimum de dix jours soit imparti.

Conformément à l'article 9 RLMP-VD, l'article 20 RLMP-VD n'est pas applicable à la procédure sur invitation. Par conséquent, l'adjudicateur est relativement libre dans la fixation du délai pour le retour des offres dans une telle procédure.

Dans tous les cas de figure (procédure ouverte, sélective ou sur invitation), il convient pour le pouvoir adjudicateur de garder à l'esprit que le délai pour la remise des offres doit aussi prendre en compte l'effort à consentir par les soumissionnaires pour établir leur offre et qu'un délai trop court peut diminuer la qualité voire le nombre d'offres rendues. Un délai trop court pourrait également amener les soumissionnaires à réclamer une prolongation du délai pour le dépôt des offres fixé dans l'avis d'appel d'offres.

Accéder à la réponse de la question 9) Le procès-verbal d'ouverture des offres doit-il être envoyé à un soumissionnaire qui en fait la demande dans le cadre d'une procédure sur invitation?

Selon l'article 9 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation à l'exception des articles 13, 20 et 39 concernant les délais et les publications. L'article 31, alinéa 3 RLMP-VD qui prévoit que les soumissionnaires et les associations professionnelles intéressées peuvent obtenir, sur demande, le procès-verbal d'ouverture des offres, est dès lors également applicable dans le cadre d'une procédure sur invitation.

Accéder à la réponse de la question 10) De quelle manière le pouvoir adjudicateur communique-t-il la décision d'adjudication?

D'après l'article 42 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), l'adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d'appel d'offres. Ses décisions sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. En pratique, la motivation sommaire se résume à la transmission à chaque soumissionnaire d'un extrait du tableau des notes comprenant au minimum les siennes et celles de l'adjudicataire.

La sécurité du droit exige que les prescriptions relatives au point de départ, à la durée et à l'observation des délais de recours soient les plus claires possibles et les plus simples à appliquer. Il est nécessaire de pouvoir prouver la date de réception de la décision qui doit dès lors être notifiée par pli recommandé, de préférence avec accusé de réception. Lorsque le destinataire ne peut être atteint et qu'une invitation à retirer l'envoi est mise dans sa boîte à lettres ou dans sa case postale, l'envoi postal recommandé est censé avoir été remis au destinataire au moment où celui-ci le retire à la poste ou, s'il n'est pas retiré dans le délai de garde postal de sept jours, le dernier jour utile pour retirer l'envoi. On peut savoir sur le site internet de la poste, rubrique Track § Trace, à l'aide du numéro du recommandé, à quelle date celui-ci a été retiré.

Les annexes W3 et W4 du Guide romand contiennent les lettres-types usuellement utilisées pour annoncer l'adjudication à l'adjudicataire et aux soumissionnaires non retenus.

Accéder à la réponse de la question 11) A quel moment doit intervenir la publication de la décision d'adjudication?

Il est recommandé de notifier la décision d'adjudication par écrit aux soumissionnaires (cf. réponse à la question no 10) et de publier cette décision dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud une fois le délai de recours échu, mais au plus tard dans les 72 jours suivant la décision d'adjudication conformément à l'article 39, alinéa 1 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD). L'article 39, alinéa 2 RLMP-VD rappelle les éléments qui doivent être indiqués dans la publication.

En pratique, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer qu'aucun recours n'a été déposé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) avant de publier l'adjudication. Il attend donc généralement l'échéance du délai de recours (10 jours) auquel il ajoute un délai de 7 jours pour tenir compte du délai de garde de la poste et un délai de 2-3 jours pour laisser au tribunal le temps de lui communiquer le dépôt d'un éventuel recours. Il est recommandé de demander au greffe de la CDAP la confirmation de l'absence de recours.
 
L'annexe J4 du Guide romand sur les marchés publics indique le contenu qu'il convient de donner à l'avis officiel d'adjudication et précise quelles sont les données de l'avis d'appel d'offres qui peuvent être reprises telles quelles dans l'avis d'adjudication.

Accéder à la réponse de la question 12) Quels documents le pouvoir adjudicateur est-il tenu de conserver au terme de la procédure?

L'article 45 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) prévoit que les dossiers relatifs aux marchés publics doivent être conservés au minimum trois ans après la fin de la procédure. Les dossiers comprennent:
- l'appel d'offres;
- les documents d'appel d'offres;
- le procès-verbal d'ouverture des offres;
- la correspondance relative à la procédure;
- les décisions prises;
- l'offre retenue;
- les rapports relatifs aux marchés soumis aux traités internationaux et adjugés selon la procédure de gré à gré extraordinaire.

Accéder à la réponse de la question 13) Existe-t-il une liste des soumissionnaires qualifiés dans le canton de Vaud?

L'article 25 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) prévoit la possibilité pour le département en charge des infrastructures de créer des listes permanentes de soumissionnaires qualifiés dans le but de faciliter le contrôle des preuves de leur aptitude. De telles listes ont été tenues dans le passé par des associations professionnelles mais elles ont été supprimées. Il n'existe aucune liste de soumissionnaires qualifiés à l'heure actuelle.

Accéder à la réponse de la question 14) La liste des adjudicateurs vaudois soumis à la législation sur les marchés publics est-elle publiée?

L'article premier de l'ancien règlement d'application du 8 octobre 1997 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics  (RLVMP), règlement aujourd'hui remplacé par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), prévoyait que le Conseil d'Etat publie chaque année une liste des adjudicateurs publics et privés soumis à la LVMP.

Cette liste n'a été publiée qu'en 1999 et 2000. La difficulté de sa mise à jour liée au risque qu'une entité non inscrite l'invoque pour échapper à la législation sur les marchés publics a conduit à la modification de l'article premier RLVMP et à la suppression de la publication de cette liste dans le RLMP-VD.

Il n'existe donc plus de liste des adjudicateurs vaudois.

Accéder à la réponse de la question 15) De quelle manière intervient l'adjudication du mandat pour les prestations d'architecture ou d'ingénierie à la suite d'un concours de projets?

Conformément à l'article 23, alinéa 2 du règlement d'application du 7 juillet 2004  de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), le lauréat d'un concours de projets que l'autorité publique décide de réaliser, a le droit de se voir adjuger le marché, sous réserve des dispositions de l'article 8, alinéa 1, lettre j. Selon ce dernier article, l'adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si l'adjudicateur adjuge le marché au lauréat d'un concours de projet, à condition que le concours ait été organisé conformément au règlement, notamment en ce qui concerne la publication, selon l'annexe 1 RLMP-VD, le jugement par un jury indépendant et que l'intention d'adjuger le marché au lauréat soit déclarée par avance.

A titre de rappel, aucune offre d'honoraires n'est déposée dans le cadre de la procédure du concours. Ce n'est qu'après publication du résultat du concours que les prestations d'honoraires sont convenues avec les architectes et ingénieurs et qu'elles font l'objet d'une adjudication de gré à gré extraordinaire en application de l'article 8, alinéa 1, lettre j RLMP-VD. La publication de cette adjudication de gré à gré relatives aux prestations d'honoraires est obligatoire (cf. art. 39, al. 3 et 42 RLMP-VD). Cette décision est sujette à recours dans les dix jours et l'article 39, al. 2 et 3 RLMP-VD indique les éléments que doit contenir la publication. La rédaction d'un rapport énonçant les raisons pour lesquelles la procédure de gré à gré a été suivie dans le cas particulier est, de plus, exigée par l'article 8, alinéas 2 et 3 RLMP-VD.

Accéder à la réponse de la question 16) Quelles sont les différences entre la procédure de gré à gré de l'article 7, al. 1, let. c, LMP-VD et la procédure de gré à gré sous conditions de l'article 8 RLMP-VD?

Définie à l'article 7, alinéa 1, lettre c, de la loi sur les marchés publics (LMP-VD), la procédure de gré à gré "ordinaire" est celle dans laquelle l'adjudicateur adjuge directement un marché sans procéder à un appel d'offres. Cette procédure est applicable pour les marchés dont la valeur se situe en dessous des seuils prévus dans l'annexe de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP), soit: 100'000 francs pour un marché de fournitures, 150'000 francs pour un marché de services, 150'000 francs pour un marché de travaux de second oeuvre et 300'000 francs pour un marché de travaux de gros oeuvre (conformément à l'article 3, alinéa 3, RLMP-VD, les travaux de gros oeuvre sont les travaux qui constituent la structure porteuse d'une construction (CFC 17, 20, 21 et 41), tous les autres types de travaux sont des travaux de second oeuvre). Dans le cadre de cette procédure, l'adjudicateur ne sollicite qu'une seule offre (il n'y a pas d'appel d'offres) et peut entrer en négociation avec son partenaire direct (cf. art. 35, al. 2, RLMP-VD). L'adjudication n'est pas soumise à publication. Il s'agit de la seule procédure marchés publics dans laquelle les négociations sont autorisées. Si un pouvoir adjudicateur vaudois opte pour une procédure de gré à gré ordinaire, il ne doit entrer en contact qu'avec un seul partenaire à la fois et ne peut solliciter plusieurs offres en même temps. Si l'offre émise par le partenaire en question n'emporte pas l'adhésion du pouvoir adjudicateur, ce dernier doit alors clairement mettre un terme à cette relation (par exemple en notifiant un courrier à cette fin au partenaire) avant de pouvoir s'adresser à un autre partenaire de son choix pour solliciter une offre. Lorsqu'un pouvoir adjudicateur désire solliciter plusieurs offres en même temps, il doit donc impérativement suivre une procédure sur invitation (même s'il se situe dans les seuils de la procédure de gré à gré) et se soumettre aux règles particulières de cette procédure, soit notamment: a) solliciter au moins trois offres dont une auprès d'une entité extérieure à la commune du lieu d'exécution de la prestation (ce qui évite de favoriser exclusivement les entreprises locales et tend à prévenir la constitution de cartel de soumission); et b) ne plus entrer en négociations avec les soumissionnaires invités, les négociations étant proscrites dans le cadre de la procédure sur invitation. Ainsi, lorsqu'en dessous des seuils de la procédure sur invitation, un pouvoir adjudicateur est à même de se faire une idée des prix pratiqués sur un marché, la loi lui offre la possibilité d’entrer directement en négociations avec un prestataire potentiel et de lui adjuger le marché de gré à gré. En revanche, si le pouvoir adjudicateur ne connaît pas suffisamment le marché pour entrer en négociations avec un prestataire direct et qu’il souhaite faire jouer la concurrence, il n’a d'autre choix que de lancer une procédure sur invitation et de se soumettre aux exigences de cette dernière.

La procédure de gré à gré sous conditions, également nommée procédure de gré à gré extraordinaire, est définie à l'article 8 du règlement d'application de la LMP-VD (RLMP-VD). Elle s'applique à des marchés soumis à la procédure ouverte (ou sélective), autrement dit à des marchés dont la valeur devrait conduire à l'application d'une procédure ouverte (ou sélective) en vertu des seuils prévus dans l'annexe de l'AIMP mais qui, à certaines conditions légales limitatives, peuvent être exemptés des exigences de la procédure ouverte (ou sélective). Les conditions nécessaires à l'application de cette procédure sont énumérées à l'article 8 RLMP-VD et interprétées restrictivement par la jurisprudence. Conformément aux articles 39 et 42 RLMP-VD, la publication de la décision d'adjudication qui intervient à la suite d'une telle procédure est obligatoire. Cette publication ouvre un délai de recours de dix jours contre la décision d'adjudication. L'article 39, al. 2 et 3, RLMP-VD indique les éléments que doit contenir la publication de l'avis d'adjudication, notamment le prix de l'offre adjudicataire (cf. art. 39, al. 2, let. f, RLMP-VD). La constitution d'un rapport énonçant les motifs qui ont justifié le recours à une procédure de gré à gré sous conditions dans un cas particulier, est également exigée par l'article 8, alinéa 3, RLMP-VD.

Accéder à la réponse de la question 17) Est-il possible d'annuler une procédure à la suite de la publication d'un avis d'appel d'offres?

Le droit des marchés publics ne connaît pas à proprement parler la possibilité d'annuler une procédure déjà lancée. Il ouvre, en revanche, à certaines conditions restrictives, la possibilité pour l'adjudicateur d'interrompre, de répéter ou de renouveler la procédure.

D'après l'article 41 RLMP-VD: "L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes, notamment lorsque:
a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée;
b. en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues;
c. les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;
d. toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;
e. le projet est modifié ou retardé de manière importante.
L'interruption, la répétition ou le renouvelement de la procédure doivent être notifiés par écrit aux soumissionnaires".

Il convient d'en rapprocher l'article 10 LMP-VD, selon lequel la décision d'interruption constitue une décision susceptible de recours (cf. ci-après).

Art. 10 Droit et délai de recours
1 Les décisions suivantes peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou leur publication :
a. l'appel d'offres ;
b. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective ;
c. l'exclusion de la procédure ;
d. l'adjudication ou l'interruption d'une procédure d'adjudication ;
e. la révocation ;
f. les sanctions ;
g. le refus ou la radiation de l'inscription sur une liste permanente de soumissionnaires qualifiés.
2 Les féries judiciaires ne s'appliquent pas.
3 La loi sur la procédure administrative est applicable pour le surplus.

La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que les motifs permettant au pouvoir adjudicateur d'interrompre la procédure doivent être interprétés de manière stricte. En particulier, les motifs que l'adjudicateur pouvait prévoir au moment de l'ouverture de la procédure, ainsi que les différences de prix raisonnables par rapport au coût estimé des travaux. L'adjudicateur ne peut ainsi interrompre une procédure sous le seul prétexte que les offres qui lui sont parvenues sont trop chères, et ce d'autant moins lorsqu'il n'a pas évalué les coûts à l'avance ni prévu de budget. A titre d'exemple, une variation de 25% entre le coût estimé d'un marché et l'offre la moins chère n'a pas été considéré comme un juste motif d'interruption de la procédure.  Sous l'angle de la cherté, il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur d'examiner si les offres réceptionnées se situent dans une proportion acceptable par rapport à la valeur du marché avant de pouvoir conclure à la présence d'un motif d'interruption de la procédure.

Dans tous les cas, l'appréciation de la réalisation de l'un des motifs d'interruption prévus par l'article 41 RLMP-VD relève de la seule responsabilité du pouvoir adjudicateur.

La décision d'interruption de la procédure ne doit pas être obligatoirement publiée sur simap. Il convient toutefois de la notifier par écrit à tous les soumissionnaires en prenant soin d'indiquer la voie et le délai de recours. Lorsque les soumissionnaires ne sont pas encore connus, le pouvoir adjudicateur peut publier un avis d'interruption de la procédure sur simap pour favoriser la transmission de l'information. Il peut également insérer un commentaire sur simap afin d'avertir les soumissionnaires que le marché va être interrompu.

Une interruption de la procédure ne peut intervenir après l'adjudication du marché, seule la procédure de révocation de l'article 40 RLMP-VD étant alors susceptible d'entrer en considération.

Accéder à la réponse de la question 18) Quelles sont les règles applicables à la procédure sur invitation? Existe-t-il une voie de recours contre l'adjudication dans cette procédure?

L'article 9 RLMP-VD prévoit que les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation à l'exception des articles 13, 20 et 39 RLMP-VD, qui se rapportent aux délais et aux publications.

L'article 42 RLMP-VD trouve dès lors application en procédure sur invitation. Cette disposition prévoit que les décisions de l'adjudicateur doivent être sommairement motivées et indiquer la voie de recours. Elle est complétée par l'article 10 LMP-VD qui précise que l'adjudication constitue une décision sujette à recours dans les dix jours dès sa notification.

Accéder à la réponse de la question 19) Est-il obligatoire d'adresser systématiquement le procès-verbal d'ouverture des offres aux soumissionnaires?

La législation sur les marchés publics n'impose pas au pouvoir adjudicateur l'obligation d'envoyer spontanément le procès-verbal d'ouverture des offres aux soumissionnaires. Selon l'article 31, alinéa 3 RLMP-VD, il appartient en effet aux soumissionnaires désireux de l'obtenir de s'adresser au pouvoir adjudicateur. En pratique, il est d'usage et conseillé de remettre ce document dûment signé aux soumissionnaires après la séance de clarification des offres, même en l'absence de demande formelle.

Accéder à la réponse de la question 20) La publication d'une décision d'interruption de la procédure est-elle obligatoire?

Non, la législation vaudoise sur les marchés publics ne prévoit pas l'obligation de publier la décision d'interruption de la procédure.

Conformément à l'article 41, alinéa 2, RLMP-VD, l'interruption doit être notifiée par écrit aux soumissionnaires. Cette indication vient compléter la règle générale énoncée par l'article 42, alinéa 1, RLMP-VD, selon laquelle l'adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle.

A titre de rappel, la décision d'interruption constitue une décision sujette à recours dans les dix jours (art. 10, al. 1, let. d, LMP-VD). Elle doit être motivée et indiquer la voie de recours (art. 42, al. 2, RLMP-VD). L'article 41 RLMP-VD dresse une liste non exhaustive des motifs susceptibles de conduire un adjudicateur à interrompre la procédure.

Accéder à la réponse de la question 21) Est-il possible de corriger des erreurs constatées dans l'avis d'appel d'offres une fois sa publication intervenue?

Oui, il est possible de rectifier une erreur contenue dans l'avis d'appel d'offres en publiant un avis rectificatif sur la plateforme internet simap.ch.

Cet outil peut également être utilisé pour prolonger, à titre d'exemple, le délai fixé pour la remise des offres lorsque l'adjudicateur se rend compte après coup, sur la base des remarques déposées sur le forum simap par les soumissionnaires potentiels, que le délai prévu initialement est trop court. Il convient, dans ce cas, de garder à l'esprit qu'une modification du délai fixé pour la remise des offres peut avoir une influence sur d'autres délais ou dates indiqués dans la publication initiale, et d'en tenir compte avant de publier l'avis rectificatif.

En pratique, il est vivement conseillé à l'adjudicateur qui désire publier un avis rectificatif d'introduire sur simap dans l'intervalle qui le sépare de la date de publication du rectificatif, un commentaire à l'attention de tout soumissionnaire potentiel. Il pourra ainsi attirer leur attention sur la publication à venir de l'avis rectificatif et sur son contenu. La plateforme simap offre la possibilité de rédiger un commentaire à côté du lien permettant d'effectuer le téléchargement des documents de soumission.

Enfin, pour les soumissionnaires potentiels qui auraient déjà téléchargés les documents d'appels d'offres, il est conseillé de leur écrire un courrier, à tous et en même temps pour respecter le principe de l'égalité de traitement, afin de les informer de la publication du futur avis rectificatif et du nouveau délai fixé pour le dépôt des offres. Un message à cet effet pourrait également être introduit sur le forum simap.

Accéder à la réponse de la question 22) Un soumissionnaire peut-il être exclu de la procédure au motif qu'il n'a pas participé à une visite des lieux annoncée comme obligatoire?

La visite des lieux a essentiellement pour but de permettre aux soumissionnaires de prendre connaissance des exigences particulières du marché de manière à ce qu'ils puissent élaborer leur offre en toute connaissance de cause et au plus près des intérêts du pouvoir adjudicateur. Elle représente une source d'information supplémentaire qui permet de compléter la documentation de l'appel d'offres. Dans la pratique, une telle visite ne revêt, en principe, pas de caractère obligatoire puisqu'il revient en définitive à chaque soumissionnaire de supporter les conséquences d'une non-participation à la visite des lieux lors de l'évaluation qualitative de son offre.

Une visite des lieux obligatoire ne pourrait être prévue que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles, par exemple en cas de transformation d'un bâtiment en cours d'exploitation pour aménager une heure de visite compatible avec les activités qui y sont déployées. La participation à une telle visite ne s'impose toutefois pas nécessairement pour déposer une offre. En effet, suivant le type de marché, il n'est pas à exclure qu'un soumissionnaire soit en mesure de déposer une offre qualitativement intéressante sur la base des seuls plans figurant dans les documents d'appel d'offres ou de sa connaissance personnelle du site qui fait l'objet du marché. Il pourrait dès lors s'avérer désavantageux pour l'adjudicateur d'exclure l'offre présentée par un soumissionnaire au motif de sa non-participation à la visite des lieux.

A la lecture de l'article 32 RLMP-VD (Motifs d'exclusion d'une offre), on peut constater que la non-participation à une visite des lieux obligatoire n'a pas été expressément retenue comme motif d'exclusion par le législateur. Cette disposition indique, il est vrai, de manière non exhaustive les différents cas de figure dans lesquels une offre peut être exclue de la procédure. Ces motifs d'exclusion sont toutefois interprétés restrictivement par la jurisprudence qui considère que l'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité et qu'elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication.

Il apparaît dès lors douteux, notamment sous l'angle des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction du formalisme excessif, qu'un soumissionnaire puisse être exclu de la procédure pour le seul motif de son absence à la visite des lieux et cela même si elle avait été annoncée comme obligatoire par le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur devrait réussir à apporter la preuve qu'une telle visite des lieux était déterminante pour la décision d'adjudication à prononcer, ce qui apparaît tout sauf évident, surtout à l'heure ou d'autres moyens modernes sont susceptibles d'être utilisés par l'adjudicateur à cette fin (par exemple la mise à disposition d'une vidéo descriptive des lieux). Il convient de relever enfin qu'en présence d'un marché ouvert à concurrence internationale, une visite des lieux rendue obligatoire par le pouvoir adjudicateur, se révélerait probablement discriminatoire à l'égard des soumissionnaires étrangers.

Accéder à la réponse de la question 23) Quand et comment doit-on publier l'avis d'adjudication dans une procédure ouverte ou sélective?

Chaque adjudicateur doit publier, au plus tard dans les 72 jours après l'adjudication du marché, un avis d'adjudication sur la plateforme simap.ch.

Cet avis doit impérativement contenir:

a. le nom et l'adresse de l'adjudicateur;
b. le type de procédure utilisée;
c. l'objet et l'importance du marché;
d. la date de l'adjudication;
e. le nom (la raison sociale) de l'adjudicataire;
f. le prix de l'offre retenue; (cf. sur ce point la question-réponse no 24 de la FAQ);
g. la mention que l'adjudication est prononcée sous conditions résolutoires, le cas échéant.

La publication de l'avis d'adjudication sur simap doit intervenir après l'échéance du délai de recours pour contester la décision d'adjudication notifiée individuellement à chaque soumissionnaire (cf. art. 42, al. 1, RLMP-VD). Il est vivement conseillé d'introduire sous la rubrique "Indication des voies de recours" de l'avis d'adjudication la formule suivante pour éviter de donner l'impression que l'adjudicateur ouvre une nouvelle voie de recours au moment où il publie l'avis d'adjudication: "Le délai de recours est échu. La présente décision a été notifiée par écrit aux soumissionnaires".

A noter qu'il est également possible d'utiliser la formule proposée par le Guide romand sur les marchés publics (cf. annexe J4 du Guide romand): "La présente décision d'adjudication a fait l'objet d'une notification individuelle. Le présent avis n'est par conséquent pas sujet à recours".

Accéder à la réponse de la question 24) Comment doit s'opérer la communication du prix de l'offre retenue?

Selon l’article 39, alinéa 2, lettre f, RLMP-VD, l’adjudicateur est tenu d’indiquer le prix de l’offre retenue dans l’avis d’adjudication qu’il publie en toute fin de procédure ouverte ou sélective, et cela indépendamment des fonctionnalités offertes par la plateforme simap.ch. Cette même exigence doit également être respectée lors de la publication d’une adjudication de gré à gré sous conditions (art. 8 RLMP-VD) en vertu de l’article 39, alinéa 3, RLMP-VD. A l’heure actuelle, certains adjudicateurs vaudois omettent encore d’insérer cette indication, pourtant obligatoire, dans leur publication. Cela est probablement dû à une méconnaissance de l’exigence prévue dans le RLMP-VD, mais aussi à l’absence d’alerte électronique, lorsqu’un adjudicateur vaudois ne renseigne pas le champ « informations sur le prix de l’offre retenue » de l’avis d’adjudication (rubrique  3.2 « informations relatives à l’adjudicataire retenu ») dans simap. En raison des pratiques suivies par certains adjudicateurs et faute d’indication correspondante, il peut être difficile de déterminer en pratique si le prix de l’offre adjudicataire indiqué dans l’avis d’adjudication s’entend « toutes taxes comprises » (T.T.C.) ou « hors taxes » (H.T.). Afin de lever cette incertitude, la plateforme simap offre la possibilité aux adjudicateurs d’indiquer dans le champ « Remarques » situé tout en bas de la rubrique 3.2 (cf. extrait simap ci-après), si le prix introduit correspond à un prix avec ou sans TVA. En l’état, la Confédération ainsi que la plupart des autres cantons publient des prix T.T.C. en arguant que la prise en compte de la TVA reflète la mobilisation des ressources effectives et nécessaires à la réalisation du marché. C’est également la position soutenue par le Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud: le prix de l’offre retenue doit prendre en compte la TVA et une mention expresse à cet égard doit figurer dans la publication de l’avis d’adjudication.

Il convient toutefois de rappeler que si la TVA doit être prise en compte en fin de procédure lors de la communication du prix de l’offre adjudicataire, elle ne doit, en revanche, pas être prise en considération par l’adjudicateur au début de la procédure lorsque, après avoir identifié le marché qu’il souhaite mettre en soumission, il évalue celui-ci pour savoir quelle procédure marché public appliquer. L’article 2, alinéa 1, RLMP-VD le rappelle expressément.En plus de satisfaire une exigence réglementaire, l’indication du prix de l’offre retenue dans l’avis d’adjudication sert finalement à établir des statistiques en application des règles prévues par les traités internationaux en matière de marchés publics (cf. art. 43 RLMP-VD). Il se justifie, pour ce motif également, et afin d’éviter tout risque de confusion possible, d’indiquer que le prix de l’offre retenue est un montant T.T.C.